І. TEK SATICILIK SÖZLEŞMESİ
           
         A.TERİM
         “Tek satıcılık sözleşmesi”, ile ilgili olarak, sözleşmenin ticari hayatta ortaya çıkmasından itibaren çok değişik terimler kullanılmıştır[1]. Zira uygulamada taraflarca sözleşmeye değişik isimler verilmiş, mevcut hukuk düzenlerinin büyük kısmında yasal bir düzenlemesi bulunmayan[2] bu sözleşmeye, mahkemeler ve doktrin tarafından tek bir isim bulunmakta zorlanılmıştır. Uygulamada birçok farklı terim kullanılmakla beraber, söz konusu sözleşmenin tek satıcılık sözleşmesi olarak nitelendirilmesinde, tarafların kullandıkları terimin hiçbir önemi yoktur (BK.md.18). Taraflar sözleşmelerinde kullanacakları terimlerin seçiminde özgürdürler. Özel hukukun diğer alanlarında da olduğu gibi, sözleşmenin vasıflandırılması, sözleşmenin içeriğine ve fiilen ne şekilde icra edildiğine bağlıdır. Bu nedenle konuyla ilgili uyuşmazlığa bakmakta olan mahkeme, sözleşmeden doğan borçların ne şekilde ifa edildiğini, sözleşmenin içeriğinin ve uygulanmasının tek satıcılık sözleşmesinin varlığının kabul edilmesi için temel unsurları içerip içermediğini incelemelidir. Sözleşmenin yorumlanmasına rağmen, hala vasıflandırılmasında bir şüphe mevcutsa, taraflarca verilen ismin ancak istisnai hallerde bir önemi olabilir[3].
 
         B. TANIM
            Türk hukukunda tek satıcılık sözleşmesine ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Türk hukuk doktrininde tek satıcılık sözleşmesinin kendisine özgü sözleşmelerden (sui generis) olduğu ittifakla kabul edilmektedir[4].
 
            Doktrinde tek satıcılık sözleşmesinin genel kabuk gören tanımı şöyledir[5] :
            “Tek satıcılık sözleşmesi, yapımcı ile tek satıcı arasındaki hukuki ilişkileri düzenleyen, çerçeve niteliğinde sürekli öyle bir sözleşmedir ki, bununla yapımcı, mamullerin tamamını veya bir kısmını belirli bir bölgede tekele sahip olarak satmak üzere tek satıcıya bedeli karşılığında göndermeyi, buna karşılık tek satıcı da, sözleşme konusu malları kendi adına ve hesabına satarak bu malların sürümünü arttırmak için faaliyette bulunmayı üstlenir.”
 
            Bu sözleşme, üretim özellikleri olan ve belli bir müşteri çevresi bulunan, piyasada tanınmış bir markaya sahip olan yüksek değerli, teknik açıdan karmaşık ve seri halinde imal edilen (motorlu araçlar, radyo, televizyon, video, radyatör…vb. gibi) veya lüks malların pazarlanmasını ve sürümünü arttırmayı sağlamak üzere piyasa ekonomisindeki gelişmeler sonucunda ortaya çıkmış yeni bir sözleşme çeşididir[6].
 
            Belirtilmelidir ki, bu sözleşme sayesinde yapımcı ayrı bir pazarlama örgütü kurma ihtiyacını duymamakta ve tek satıcı da kendisine tanınan tekel imkânını değerlendirmektedir[7].
 
            Tek satıcılık sözleşmesinin tarafları genellikle sözleşme konusu ürünlerin yapımcısı ile tek satıcıdır. Ancak bazı durumlarda, ürünlerin ana dağıtıcısı veya sağlayıcısı da tek satıcılık sözleşmesi yapabilir.
 
         C. UNSURLARI
           1. Belirli  Bir  Bölgede  Satış  Tekeli  Tanınması   
            2. Süreklilik  Taşıyan  Bir  Çerçeve  Sözleşmenin  Bulunması              
            3. Kendi  Adına  ve  Hesabına  Hareket
4. Pazarlama, Satış  ve  Sürümü  Arttırma  Faaliyetinde       
                Bulunma
            5. Diğer  Unsurlar
            Yukarıda anılan unsurlar doktrinde ittifakla tek satıcılık sözleşmesini belli bir ürünün dağıtımı veya satımını öngören benzer (acentelik, komisyonculuk vb.) sözleşmelerden ayıran unsurlar olarak kabul edilir. Ancak, tek satıcılık sözleşmeleri için “tipik” olarak kabul edilebilecek başka unsurlar da vardır. Hemen belirtmek gerekir ki, yasal düzenlemenin yokluğunda, bu unsurlar çeşitli ve farklı başlıklar altında toplanabilir. Bunların başlıcaları şu şekilde sıralanabilir[8]:
 
            - Satış Sonrası Servis ve Garanti Vermek. Tek satıcı sözleşme veya tekel bölgesinde uygulanan emredici hükümler uyarınca satış sonrası servis ve garanti vermekle yükümlü olabilir. Örneğin Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun md.13 ve 15 ile, Türk hukuku açısından bu yönde bir zorunluluk söz konusudur.
 
            - Yapımcıya Bilgi Vermek. Tek satıcının bu borcu, sürümü arttırma çabalarının doğal bir uzantısı olarak da görülebilir. Sözleşme ile tek satıcıya dönemsel olarak satış ve sürüm çalışmaları hakkında yapımcı veya ana dağıtıcıya bilgi verme ve rapor sunma borcu yüklenebilir.
 
            - Rekabet ve Doğrudan Satış Yasağı. Tekel hakkının bir sonucu olarak tek satıcı için rakip ürünleri satmama, yapımcı veya ana dağıtıcı için de tekel bölgesine doğrudan satış yapmama yükümü öngörülebilir. Bununla beraber, çoğu kez yapımcı veya ana dağıtıcı, tek satıcıya belli bir komisyon ödemek karşılığında tekel bölgesine doğrudan satış yapmak hakkını elinde tutar[9].
 
            - Reklam ve Tanıtım Malzemesi Vermek. Tek satıcının sözleşme konusu ürünleri satmasına ve böylece ürünlerin sürümünü arttırmasına yardımcı olmak için, yapımcı ürünü tanıtıcı belge, katalog, broşür ve reklâm malzemelerini tek satıcıya, aksi kararlaştırılmadıysa, ücretsiz olarak verir.
 
         D. HUKUKİ  NİTELİĞİ
 
            BK’nun özel borç ilişkileri kısmında veya özel bir kanunda düzenlenmemiş olan sözleşmelere, isimsiz sözleşmeler denir. Bunlara isimsiz sözleşmeler denmesinin sebebi, kanunda öngörülüp düzenlenmemiş, kanunda kendilerine bir isim verilmemiş olmasıdır. İsimsiz sözleşmeler, BK’nda düzenlenmiş bulunan irade özerkliği ve dolayısıyla sözleşme serbestisi ilkesinden kaynaklanmaktadır.
 
            İsimsiz sözleşmeler, kendi içlerinde ihtiva ettikleri unsurların tipik sözleşmelere ait olup olmaması yönünden ikiye ayrılırlar. Bunlar, kendisine özgü (sui generis) sözleşmeler ile karma sözleşmelerdir[10]. Kendine özgü sözleşmeler ise kanunda düzenlenmiş (tipik) sözleşmelerin hiç birine ait olmayan unsurlardan meydana gelirler. Bu yönden tamamen yeni sözleşme tiplerini oluştururlar. İşte tek satıcılık sözleşmesi de bu nitelikte bir sözleşmedir[11].
 
            Tek satıcılık sözleşmesi ne satım sözleşmesidir, ne bir ön sözleşme ne de acente sözleşmesidir. Aksine tarafların tüm ticari ilişkilerini düzenleyen bir sözleşmedir[12]. Tek satıcılık sözleşmesi, Türk hukukunda ittifak halinde, kendisine özgü yapısı olan bir sözleşme olarak kabul edilmektedir[13].
 
            Bu sözleşmede, özellikle tek satıcının yapımcının temsilcisi olmayıp kendi adına ve hesabına hareket etmesi, sözleşmenin kendisine özgü yapısı olan bir sözleşme olarak nitelendirilmesini haklı kılmaktadır. Satılacak mal miktarının başlangıçta kesin olarak saptanmaması, tek satıcının sözleşme bölgesinde malların sürümünü arttırmayı üstlenmesi de sözleşmenin kendisine özgü yapısını vurgulayan özelliklerdir. Tek satıcılık sözleşmesinde iş görme unsurlarının varlığı ve önemi kabul edilse dahi bu husus, sözleşmenin sui generis bir sözleşme olduğunu değiştirmez[14].
 
            Sonuç olarak, Türk hukuku bakımından tek satıcılık sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen kendisine özgü yapısı olan bir sözleşmedir[15].
        
 

 
Giriş
 
Factoring iç ve dış ticaret işlemlerinde uygulanan bir finansman yöntemidir. Factoring işlemlerinin temel konusunu, müşterinin işletmesinin iktisadi faaliyetleri nedeniyle doğmuş ve/veya doğacak alacaklarının factor’a temliki teşkil etmektedir. Orta büyüklükteki işletmeler için önemli bir finansman kaynağı olan factoring işlemi, son yıllarda önemli gelişmeler göstermiş, bu sebeple de üzerine eğilinmesi gereken bir konu haline gelmiştir.
 
Factoring sözleşmesi kapsamında yapılan işlem, ticari alacakların temliki olup, temlikin engellerinden biri de alacaklı ile borçlu arasında alacağın devrinin sözleşme veya sözleşmede yer alacak bir şartla devrinin yasaklanmasıdır.
 
Bu çalışmada, alacaklı ile borçlu arasında kararlaştırılan akdi temlik yasağının faktoring sözleşmesinin tarafın olan factor’a karşı ileri sürülebilirliği incelenecek olup, bu hususta öncelikle genel olarak factoring sözleşmesi ele alınacak ve factoring sözleşmesine uygulanacak hükümlerden bahsedilecek, daha sonra, alacağın temlikinin sözleşmeyle yasaklanması başlığı altında, öncelikle yasaklamadan genel olarak bahsedilecek ve son olarak da yasaklamanın factor’a karşı ileri sürülebilirliği konusu anlatılacaktır.
 
 
 
 
 
 
 
        І. FACTORING SÖZLEŞMESİ
         A. GENEL OLARAK
 
            Factoring sözleşmesi, factor adı verilen bir banka veya factoring şirketi ile müşteri arasında, factor’un müşterinin yapacağı ticari satışlardan doğacak alacakları devralarak tahsilini üstlendiği bir ilişkidir.[1] Factoring ilişkisi, üç kişilik bir yapıdan ibaret olup, bu kişiler; alacak sahibi (müşteri, işletme, satıcı firma), alacakları devralan (factor) ve borçludur (malları satın alan, üçüncü kişi).
 
            Alacak sahibi, vadeli alacaklarının tamamını factor’a devreden, bunun karşılığında alacağının yaklaşık olarak %80-%90’ına yakın kısmını nakit olarak alıp, likidite ihtiyacını karşılayan ve bunu borçlulara bildiren işletmelerdir.
 
            Factor, müşterilerinin vadeli alacaklarını alacağın temliki yoluyla satın alan ve bunun karşılığında alacağın değeri ve ödememe riskine göre belli bir komisyon alan ve satın aldığı alacağın karşılığını müşteriye nakit olarak ödeyen, bunun yanında alacakların ödenmeme riskini üstlenen kuruluşlardır.
 
            Borçlu, alacak sahibi firmanın mallarını satın almış olan ve dolayısıyla firmaya borçlu olan gerçek veya tüzel kişilerdir. Borçlu, bu bağlamda factoring sözleşmesinin bir tarafı değildir.
 
            Sonuç olarak, factoring işleminin zorunlu bir unsuru olarak bir alacak temliki söz konusu olmakta ve yapılan factoring sözleşmesi ile müşterinin borçludan olan alacağını factoring şirketi temellük etmekte, karşılığında müşteriye bir avans vermekte, kalanını ise alacağı borçludan tahsil ettikten sonra kendi masraflarını mahsup ederek, müşteriye ödemektedir.
 
            Bu şekilde gerçekleştirilen factoring, bilhassa müşteri firma bakımından oldukça yararlı bir işlemdir. Gerçekten de bir finans kurumu olan factor, müşteri firmaya derhal likidite sağlamakta, alacak vadesinden önce müşteri firmaya ödenmektedir. Örneğin: müşteri firma, elde ettiği likidite ile, kendi işletmesi için gerekli hammaddeleri daha düşük fiyata peşin olarak alabilmektedir.[2]
 
            Factoring sözleşmesinin değişik tür ve ayrımları bulunmakta olup, bunlardan en önemlileri gizli-açık factoring ayrımı ile gerçek-gerçek olmayan factoring ayrımıdır.
 
            Gizli-açık factoring ayrımı, borçluya temlikin bildirilip bildirilmediği esasına dayanır. Gizli factoring’de alacakların factor’a temlik edildiği borçluya bildirilmez. Uygulamada açık factoring kuraldır. Factoring uygulamasında borçluya temlikin bildirimi, yani alacakların factor’a temlik edildiği, ödemelerin sadece factor’a yapılması gerektiği, müşteri firmanın fatura veya benzeri belgelerinin üzerine görünür şekilde bu hususu belirten bir açıklama ile yapılır.[3]
 
            Factoring işlemi bakımından en temel ayrım, gerçek ve gerçek olmayan factoring ayrımıdır. Bu ayrım, factor’un delcredere[4] rizikosunu üstlenip üstlenmediği esasına dayanır. Gerçek factoring’de, temlik edilen alacakların borçlu tarafından ödenmemesi ya da ödeme güçlüğü nedenleriyle tahsil edilememesinin riski factor’a aittir.[5] Factor, müşteri firmaya rücu edememektedir. Bunun tam tersi durumda, yani, borçlunun aciz haline düşmesi nedeniyle ödenmeyen alacak için factor müşteri firmaya rücu edebiliyorsa, gerçek olmayan factoring söz konusu olur.[6]
 
            Factoring sözleşmesine niteliğini veren, asli edim yükümlülükleri dikkate alındığında, gerçek factoring’de alacak satışı ve alacağın temlikinden ibaret bir karma sözleşmenin bulunduğu, buna karşılık, gerçek olmayan factoring’de factor’un alacakları vadesinden önce müşteri firmaya ifası sadece ödünç niteliğinde olduğundan, bu sözleşme türünün bir ödünç sözleşmesi ile alacağın temliki karmasından ibaret olduğu söylenebilecektir.
 
         B. UYGULANACAK HÜKÜMLER
 
            Factoring sözleşmesi, niteliği gereği daima bir alacağın temlikini de bünyesinde barındırmaktadır. Alacakların temlikini içermeyen, ancak factoring’in diğer unsurlarını içeren bir sözleşmeyi, factoring sözleşmesi olarak kabul etmek olanağı yoktur.[7]
 
Alacağın temliki hükümleri, 818 sayılı eski Borçlar Kanunu’nun 162-172., 6098 sayılı yürürlükteki Türk Borçlar Kanunu’nun ise maddeleri arasında düzenlenmiştir. Alacaklının bir borç ilişkisinden doğan alacağını borçlunun muvafakatine gerek olmadan bir sözleşmeye dayanarak üçüncü bir kişiye devretmesine alacağın temliki adı verilir.[8]
 
            Buna dayanarak, alacağın temlikiyle bir borç ilişkisinden doğmuş bir veya birden çok alacağın üçüncü kişiye devri söz konusu olup, üçüncü kişi de eski alacaklının yerine geçmektedir. Bunun için alacağı devreden ve devralan arasındaki muvafakat yeterlidir.
 
Alacağın temlikinin iradi temlik, kanuni temlik ve kazai temlik olmak üzere üç çeşidi vardır. Gerçek anlamda alacağın temlikinden amaç ise iradi temliktir. İradi temlik, alacağı devreden ve devralan arasında yapılan temlik sözleşmesine göre alacağın devralana geçmesini öngören temlik türüdür; zira, factoring sözleşmesi de bu bağlamda iradi temlik hükümlerine tabidir.
 
Alacağın temliki, niteliği itibariyle hukuki bir işlemdir. Bu işlemle taraflar sözleşmeye dayalı olarak alacak hakkının temlik edenden temellük edene geçmesini sağlar. Bu bakımdan, alacağın temliki bir yandan tasarruf işlemi olup, diğer yandan ise bir sözleşmedir.[9]
 
Alacağın temlikinin esasa ilişkin ve şekli bir takım koşulları bulunmaktadır. Şöyle ki;
 
1. Doğmuş ya da doğacak bir alacağın varlığı söz konusu olmalıdır.
Alacaklı, mevcut bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacaklarını bir başkasına temlik edebilir. Bu alacağın muaccel bir alacak olması zorunlu değildir. Temlik, borç ilişkisi nedeniyle doğmuş, fakat henüz vadesi gelmemiş bir alacağa ilişkin olabilir. Yine, temlikin ileride doğacak olan alacaklar (müstakbel alacaklar) için de mümkün olduğu kabul edilmektedir.
 
2. Alacağın temlikine bir engel bulunmaması gerekmektedir.
Öncelikle, tarafların fiil ehliyetlerinin bulunması ve temlikin hukuka ve ahlaka aykırı olmaması gerekmektedir. Bunun dışında, temlikin kanunla veya sözleşmeyle yasaklanmamış olması bir şarttır.
 
3. Taraflar arasında yazılı temlik sözleşmesi yapılması gereklidir.
Gerek 818 sayılı Borçlar Kanunu ve gerekse de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda alacağın temliki sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekil şartına bağlanmıştır. Burada, sözleşmelerde şekil serbestisinin kanundan doğan bir istisnası söz konusudur.[10]
 
Factoring sözleşmelerinde, temlikin amacı, onun türlerine göre farklılık gösterir. Gerçek factoring’de alacağın temliki bir ifa işlemi ve factor tarafından yapılan ödemenin teminat aracı niteliğine sahipken, gerçek olmayan factoring’de müşteri firma tarafından factor lehine gerçekleştirilen alacağın temliki ifa uğruna ve yine teminat amacıyla yapılmaktadır. Gerçek olmayan factoring’de, alacakların teminat amacıyla temlik edilmesi, borçlunun hukuki durumunda herhangi bir değişiklik yapmaz. Borçlu yine bütün def’i ve itirazlarını temlik alana, yani factor’a karşı ileri sürebilir.
 
Factoring sözleşmesinin temel özelliklerinden birisi de global olmasıdır. Global temliklerde temlik eden, temlik alana tek bir tasarruf işlemiyle, birden çok, münferiden tam olarak tanımlanmamış, aksine sadece kapsamlı bir ortaya çıkış kriteriyle belirlenmiş alacakları temlik eder.[11] Bu durumda, artık kapsamdaki alacakların, ortaya çıkmaları halinde ayrı ayrı temlik alana geçirilmesine gerek olmadığı gibi, başkaca şartların da ifasına gerek bulunmamaktadır. Global temlikin geçerliliği için, devredilen alacakların konu ve zaman bakımından sınırlanmış olması da gerekir. Bunun tersine olarak, mevcut ve müstakbel her türlü alacağın konu ve zaman bakımından herhangi bir sınır söz konusu olmaksızın global olarak temliki, Türk Medeni Kanunu’nun 23. maddesi anlamında kişilik haklarına aykırı ve batıldır.[12]
 
Global temlik, factor’un bir an önce alacağını elde etmesine ve öncelik ilkesinden yararlanmasına neden olmaktadır. Sonuç olarak, global temlikin factor’un alacağa önceden sahip olmasını güvence altına alan en iyi yol olduğu söylenebilmektedir.
 
            ІІ. ALACAĞIN TEMLİKİNİN SÖZLEŞME İLE YASAKLANMASI
 
         A. GENEL OLARAK
 
         Gerek 818 sayılı Borçlar Kanunu ve gerekse de yürürlükteki Türk Borçlar Kanunu’nda alacağın temliki kural, temlik edilmemesi istisnadır. Söz konusu istisnai durumlardan biri, açıkça veya örtülü olarak, alacağın sözleşme ile veya sözleşmede yer alan bir şartla devrinin yasaklanması durumudur. Böyle bir olanağın tanınmasının nedeni, borçlunun korunması gerektiği, alacağın temlikinin onun açısından rizikolu bir işlem olduğu düşüncesidir.
 
            Factoring sözleşmesi ve onun bünyesinde barınan global temlik işlemi, müşteri firma ile factor arasında yapılmakta olup, bu sözleşmeye borçlu katılmamaktadır. Alacağın factor’a geçişi bakımından borçlunun muvafakati gerekmediği gibi, temlik işleminin borçluya bildirilmesi de zorunlu değildir. Bu durum, hakkaniyet ilkesi çerçevesinde, borçlunun korunması ve durumunun kötüleşmesinin engellenmesi amacıyla hareket edilmesi gereğini doğurmuştur.
 
            Bu düşünceden hareketle, müşteri firma ile borçlunun herhangi bir şekle bağlı olmayan bir anlaşmayla alacağın devrini yasaklamaları olanaklı hale gelmiştir. Anılan sözleşmenin geçerliliği, Borçlar Hukukuna egemen sözleşme özgürlüğü ilkesine dayanmakta olup, gelecekteki temlikler için etkilidir. İcra edilmiş temlikler bakımından ise akdi temlik yasağının herhangi bir etkisi yoktur.
 
            Taraflar, sınırsız bir devir yasağı yerine, belirli şartlara bağlı, sınırlı bir temlik yasağı da öngörebilirler. Ancak bu şartlar açık ve belirli olmalıdır. Bu çerçevede devrin sadece belirli bir miktara kadar yapılabileceği, belli bir süre için devrin yapılmayacağı veya devrin belli şahıslara yapılmayacağı düzenlenebilir.[13] Yine, borçlu ve müşteri firma aralarında anlaşarak, alacağı devrini borçlunun muvafakatine veya borçluya yapılabilecek bir ihbara da bağlayabilirler.
 
            Devir yasağına ilişkin sözleşme, alacağın ortaya çıkmasından önce veya sonra yapılabileceği gibi, alacağın ortaya çıkması esnasında da yapılabilir. Ancak, alacağın ortaya çıkmasından sonra yapılan devir yasağı sözleşmesi herhangi bir etki göstermeyecektir. Bu noktada önemle belirtilmelidir ki; müşteri firma ile borçlu arasındaki temlik yasağına ilişkin anlaşma, müşteri firmanın alacaklarını global olarak factor’a temlik etmesinden sonra, ancak alacakların ortaya çıkmasından önce yapılırsa, bu şekilde kararlaştırılan bir temlik yasağı, global temlikin önüne geçecektir.
 
            B. YASAKLAMANIN FACTOR’A KARŞI İLERİ SÜRÜLEBİLİRLİĞİ
 
            Gerek 818 sayılı Eski Borçlar Kanunu’nun 167. maddesinde ve gerekse de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 188. maddesinde, borçlunun temlik edene karşı temliki öğrendiği zaman ileri sürebileceği def’ileri temlik alana karşı da ileri sürebileceği hususu düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde kullanılan def’i kavramı geniş anlaşılmalıdır. Hem teknik anlamda def’iler, hem de itirazlar bu kavram altında değerlendirilmelidir.[14] Bunun sonucu olarak borçlu, müşteri firmaya karşı sahip olduğu tüm savunma araçlarını factor’a karşı ileri sürebilir. Factor’un iyiniyetli olması, bu savunma araçlarından haberdar olmaması, def’i ve itirazların ileri sürülmesi hususunda herhangi bir etki göstermez.[15] Borçlu, söz konusu savunma vasıtalarından yalnızca esasa ilişkin olanları değil, aynı zamanda usule ilişkin olanları da factor’a karşı ileri sürebilecektir.
 
            Borçlunun, factor’un ödeme talebine karşı ileri sürebileceği savunma vasıtaları temlikin geçerli olmadığına ilişkin de olabilir. Örneğin: Borçlu, müşteri firmanın fiil ehliyetinin bulunmadığını, muvazaanın söz konusu olduğunu, akdi temlik yasağının bulunması nedeniyle alacağın temlik edilemeyeceğini vb. halleri ileri sürebilir. Bu şekilde bir itirazın bulunması halinde, durumun ispatı da yine borçluya ait bulunmaktadır.
 
            İşte, akdi temlik yasağı bulunduğunun borçlu tarafından factor’a karşı bir def’i olarak ileri sürülmesi hali, bir takım sonuçları da beraberinde getirmektedir. Öncelikle, bu yasak mutlak bir etkiye sahip olup, kural olarak ahlaka aykırı da değildir.[16] Böylelikle, borçlu ile müşteri firma arasında kararlaştırılan bir temlik yasağının, onun taraflarını aşarak factor’u da etkilemesi sonucu ortaya çıkmaktadır.
 
            İstisnai olarak da olsa, bu devir yasağının borçlu ve temlik edenin anlaşması ile ortadan kalkması mümkündür. Zira, böyle bir durumda tarafların kendi menfaatleri dışında başka bir menfaatin zedelenmesi gibi bir durum da söz konusu olmamaktadır. Akdi temlik yasağı, ancak borçlu ile alacaklının yapacağı yeni bir anlaşmayla ortadan kaldırılabilir. Burada sözleşmeye ihtiyaç vardır, yoksa borçlunun tek taraflı muvafakati yeterli değildir.
 
            Borçlunun, temlik eden müşteri firma ile yapacağı bir anlaşma çerçevesinde, akdi temlik yasağını factor’a karşı ileri sürme hakkından vazgeçmesi de sağlanabilir. Bu vazgeçme, ayrı ve bağımsız bir sözleşmeyle söz konusu olabileceği gibi, müşteri firmanın borçluya kabul ettirdiği genel işlem şartlarında yer alan bir kayıtla da olanaklıdır. Hatta, borçlunun doğrudan factor’a karşı savunma araçlarını ileri sürmekten vazgeçtiğini açıklaması da mümkündür. Ancak, borçlunun temlik ihbarına ses çıkartmaması, savunma araçlarını factor’a karşı ileri sürmekten vazgeçtiği anlamına gelmez. Kuşkusuz, borçlu ile müşteri firma arasındaki savunma vasıtalarının ileri sürülemeyeceğine dair anlaşma ya da şart, borçlunun ekonomik kişilik haklarına aykırılık teşkil ediyor ve onları ahlaka aykırı olarak sınırlıyorsa, bu anlaşma Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde geçersiz sayılmalıdır.
 
            Borçlunun factor’a karşı akdi temlik yasağını ileri sürmesi ihtimaline karşı, factor’un üstlendiği rizikonun azaltılması için alınabilecek bir takım önlemler de söz konusudur. Bu rizikoyu azaltmak için factor’un teminat niteliğinde bazı tedbirler alması mümkün olduğu gibi, ortaya çıkabilecek zararlardan kaçınmak için, müşteri firmanın ekonomik durumunun gözetmesi de mümkündür.
 
            Bu hususta, Türkiye’de yürürlüğe girmeyen ancak konumuz itibariyle ele alınması gereken Milletlerarası Factoring Konvansiyonu’ndan kısaca bahsetmek gerekirse; Konvansiyonun esas amacının bir taraftan yeknesak kurallarla factoring sözleşmesinin uygulanabilirliğini kolaylaştırmak, diğer taraftan taraflar arasındaki menfaat dengesini sağlamak olduğu belirtilmektedir.[17] Konvansiyon, sadece alacağın temliki işleminin geçerliliği ile özellikle de factoring sözleşmesinin tarafları arasındaki iç ilişkide söz konusu olabilecek seçilmiş meselelerle ilgilenmektedir. Bunun yanı sıra sadece factor ile borçlu arasındaki talepleri düzenlemektedir. Yani, Konvansiyon, yalnızca alacakların geleceği ile ilgilenmekte, buna karşılık factoring sözleşmesinin ve ana sözleşmenin akdi ilişkilerine müdahaleden kaçınmaktadır.
 
            Ottowa’da düzenlenen söz konusu diplomatik konferansa katılmayan devletlerin de akit devlet olması mümkün bulunmaktadır. Ancak, Konvansiyon, devletler hukuku prensibi uyarınca, yalnızca onaylayan devletler açısından bağlayıcıdır. Bilindiği üzere, Türk Hukukunda, bir sözleşmenin iç hukukumuz alanında kabul edilerek yürürlüğe girebilmesi, prensip olarak, bir kanunla uygun bulunmasına bağlı ve Bakanlar Kurulu kararnamesi ile Resmi Gazete’de yayınlanmak kaydıyla geçerlidir.
 
            Konvansiyon hükümleri, Türk Hukukunda yer alan alacağın temliki hükümlerinden çok da farklı değildir. Factoring Konvansiyonu ile iç hukukumuz arasındaki farklardan biri, Konvansiyon’un 1. maddesinin 3. fıkrasında yer alan yazılı temlik belgesinin imzalanmasına gerek bulunmadığına dair hükümdür. Ancak, belgeden alacağın kimliğinin tereddüte yer vermeksizin anlaşılması gerekmektedir. Alacağın temlikinin modern iletişim tekniği yollarından birine göre de yapılması mümkün olup, buradaki şart temlikin içeriğinin anlaşılabilir ve ulaşılabilir bir şekle sokulabilmesidir. Bir diğer fark ise, factor tarafından delcredere fonksiyonunun üstlenilmediği gerçek olmayan factoring kapsama dâhil olmakla birlikte, borçluya bildirim yapılmadan gerçekleştirilen alacağın temlikinin açıkça Konvansiyon’un uygulama alanı dışında tutulmasıdır. Yani, factoring sözleşmeleri uyarınca vuku bulan alacak temlikleri borçluya bildirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, bildirimin herhangi bir şekle uyarak yapılması gerekmemektedir.[18]
 
Konvansiyon ile iç hukukumuz arasındaki en önemli fark devir yasaklarıyla ilgilidir. Zira, Konvansiyon’un 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, müşteri ile borçlu arasında kararlaştırılan temlik yasağı, prensipte factor’a yapılan alacağın temlikini engellememektedir. Yani böyle bir temlik yasağı factor’a karşı ileri sürülememektedir. Konvansiyonun bu hükmü, Türk Hukukunun yanı sıra diğer bir çok ülke hukuku ile de çelişmektedir.[19] Bu sebeple, Konvansiyon’un Türkiye’de onaylanması halinde, anılan hükme çekince koyarak imzalanması yerinde olacaktır.
 
 
 
 
 
 
 
Sonuç
 
            Borçlunun, savunma araçları ileri sürerek, factor’a karşı ödemeye yanaşmaması, factor bakımından sakıncalıdır. Zira, böyle bir durumda factor’un müşteri firmaya başvurma hakkı, özellikle de müşteri firmanın ödemeden aczi ve iflası durumunda tehlikeye düşebilecektir.
 
            Akdi temlik yasağının, bilhassa borçluların kendi piyasa güçlerine dayanarak düzenledikleri genel işlem şartlarında yaygın şekilde kullanılması halinde, orta ve küçük ölçekli işletmeler için önemli sakıncaların da beraberinde geleceği son derecek açık bulunmaktadır.
 
            Türk hukukunda, akdi temlik yasağının sakıncalarını gidermeyi amaçlayan bir düzenleme yer almamaktadır. Tüm bu sakıncaları gidermek amacıyla, yapılacak bir yasal düzenlemenin faydalı olacağı kanaatine varılmaktadır.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Bibliyografya
 
1.  Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 2001.
 
2. Kılıçoğlu,  Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, Ankara 2006.
 
3.  Kocaman, Arif, Factoring İşleminin Hukuki Niteliği, Ankara 1992.
 
4. Şener, Oruç Hami, Factoring’de Borçlunun Hukuki Durumu ve Özellikle Temlikin Sözleşmeyle Yasaklanması, Ankara 2005.
                                     
5.  Tiryaki, Betül, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8, S. 2, 2006, s. 189-214.
 
6.  Uyanık Çavuşoğlu, Ayfer, Milletlerarası Factoring Konvansiyonu, e-akademi Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, S. 48, Şubat 2006.
 
Elektronik  Kaynaklar
 
7.  http://www.tdk.gov.tr
8.  http://www.turkhukuksitesi.com